Правовые основы нового трудоустройства в Германии при работе на прежнем

Правовые основы нового трудоустройства при работе на прежнем

Дискриминация при претендовании на рабочее место

У работодателя появилось новое рабочее место или он ищет сотрудника на существующее, но освободившееся место. В этом случае он составляет описание этого рабочего места, в котором вне зависимости от того, идет ли речь о государственном или частном предприятии, следует строго соблюдать положения федерального антидискримнационного закона (Allgemeinen Gleichbehandlungs-gesetz, AGG). В первую очередь те положения этого закона, которые относятся к соблюдению трудового права (§§ 6-18 AGG).

Цель антидискриминационного закона заключается в том, чтобы дать равные шансы всем наемным работникам, претендующим на рабочее место. Ставить в невыгодное положение по признаку расы, этнического происхождения, пола, религии или мировоззрения, инвалидности, возраста или сесуальной ориентации категорически запрещается. При этом закон действует не только для процедуры подачи заявления на работу и его рассмотрения, но также любого этапа процесса приема на работу (прежде всего, вопросов, задаваемых в ходе представительской беседы).

Исключение, однако, допускается лишь тогда, когда речь идет о специфической работе, выполнять которую не допускается лицами определенного пола. Например, когда речь идет о тяжелой физической работе в трудных условиях (на шахте).

Правильное описание рабочего места. При описании определенного рабочего места в соответствии с положениям закона AGG необходимо корректно обозначать специальность. Нелья, к примеру, писать «ищем ассистентку», тем самым сразу же исключая из числа кандидатов на рабочее место лиц мужского пола. Нельзя также писать «ищем опытных сотрудников (любого пола)», тем самым сразу же отдавая предпочтение лицам старшего возраста. Нельзя указывать в описании, что требуется сотрудник с родным немецким языком, отвергая с порога иностранных соискателей рабочего места. Принципы использования закона AGG подтверждены многочисленными судебными решениями (среди них решение BAG, Az. 8 AZR 295/99; решение ArbG Stuttgart, Az. 29 Ca 2793/07; решение ArbG Berlin, Az. 55 Ca 16952/08 и т.п.).

Прямая дискриминация

 - Что в сущности произойдет, если нарушается этот принцип равноправия?

 - Это бы означало по-существу отсутствие права каждого на трудоустройство. Наемный работник должен иметь в виду, что в случае дискриминации по любому признаку у него имеется право на возмещение ущерба. Например, если соискателя на рабочее место не приняли явно по какому-либо дискриминационному признаку, то он может по суду потребовать компенсации материального ущерба в размере трехмесячного заработка на этом месте. Исключение действует только тогда, когда профессиональная квалификация соискателя совершенно не соответствует будущей работе на данном рабочем месте.

Анонимное претендование на рабочее место – модель будущего? В начале 2010 года общественное исследование, выполненное институтом будущего рынка труда и университетом г. Констанца, подтвердило ущерб, причиняемый соискателям с миграционным фоном на рынке труда, - несмотря на действие антидискриминационного закона и растующую потребность в специалистах разного профиля. Соискатели работы старше 40 лет и женщины должны были считаться с серьезными трудностями при трудоустройстве. Чтобы гарантировать им равенство шансов, антидискриминационное ведомство федерации осенью 2010 года начало осуществлять годичный модельный проект анонимного претендования на рабочее место. В анонимном заявлении о приеме на работу отсутствуют имя и фамилия, возраст, место рождения, семейное положение и личная фотография. Остается только профессиональная квалификация соискателя на рабочее место (вид образования, трудовой стаж, продолжительность и должности работы). Соискатель получает идентификационный номер и стновится «видимым» только во время представительской беседы.

В этом пилотном проекте приняли участие государственная почта и телефон, а также федеральное министерство по делам семьи, женщин и молодежи. Отношение к проекту в целом скептическое: согласно опросу молодых специалистов народного хозяйства Германии большинство недавних предпринимателей и ведущих руководителей фирм и предприятий высказались против этого проекта. Для малых предприятийэтот проект означал бы, прежде всего, существенное увеличение бюрократических расходов. К тому же не ясно, как станет гарантировать анонимность (претендования на рабочее место) такие аспекты трудовой биографии, как результаты учебы в школе, гимназии, вузе, содержание производственной характеристики и отзывы предприятий по месту прежней работы. С другой стороны для предприятия имеет большое значение возможности совмещения соискателем на рабочее место ухода за детьми с выполнением профессиональных обязанностей, особенно матерями-одиночками (что выясняется только в ходе представительской беседы).

Тем не менее в ряде европейских стран стран (Великобритании, Бельгии) анонимная процедура подачи заявления на работу успешно реализована.

Нарушение обязанностей при претендовании на рабочее место

...нет трудового договора – нет обязанностей? При подаче заявления на новое рабочее место вы и ваш будущий работодатель вступаете в т.н. преддоговорные доверительные отношения. И если заявление на работу не имело успеха, то тем не менее определенные обязательства между вами должны выполняться. Так, обе стороны должны иметь в виду, что никто из них не должен причинять ущерба другому. В противном случае возникает право на возмещение ущерба.

Нарушение обязанности сохранения тайны:

- со стороны работодателя речь о неразглашении содержания документов, а также информации личного характера соискателя третьим лицам (прежде всего, другим работодателям) и оставление без присмотра этих документов;

- со стороны наемного работника речь идет о разглашении коммерческой тайны, с которой он был в некоторой мере ознакомлен в ходе представительской беседы.

Нарушение обязанности разъяснения:

- со стороны работодателя речь идет об умолчании об особых опасностях будущей работы и запланированных изменениях на рабочем месте. Эти сведения имеют большое значение для соискателя рабочего места, в особенности о запланированном его перемещении, закрытии предприятия, проблеме с платежеспособностью работодателя;

- со стороны наемного работника речь идет о нарушении обязанности быть честным и откровенным.

Ошибочное поведение при заключении трудового договора:

- со стороны работодателя речь идет о попытке навязать соискателю мнение о том, что заключение трудового договора является чисто формальным делом. Тем самым будущий работодатель как бы побуждает соискателя побыстрее уволиться с прежней работы и этим, по-существу, причиняет ущерб как прежнему работодателю, так и самому соискателю, что в принципе подлежит возмещению ущерба. Дело в том, что при увольнении по собственному желанию наемный работник должен отработать положенное законом время, а не самовольно оставлять его, иначе он сам должен считаться с фактом совиновности в нанесении ущерба. Право на возмещение ущерба действует в течение трех лет;

- со стороны наемного работника речь идет о промедлении с сообщением своему нынешнему работодателю о том, что он дал твердое обещание другому работодателю по поводу занятия им нового рабочего места. Это ведет к тому, что из-за незнания ситуации работодатель не станет немедленно принимать меры по поиску замены увольняющемуся наемному работнику.

Полезный совет: Устное по телефону обещание потенциального работодателя должно быть подтверждено в письменном виде или гарантировано путем заключения преддоговорного предложения. Дело в том, что не существует право наемного работника по отношению к прежнему работодателю вновь принять его на работу на прежнее рабочее место.

Ошибочное поведение относительно обстоятельств, касающихся будущего трудового договора:

- со стороны работодателя речь идет о возбуждении у соискателя рабочего места ошибочного ожидания в отношении размера вознаграждения за работу;

 - со стороны наемного работника речь идет о симуляции несуществующий у него профессиональной квалификации.

К прочим обязанностям работодателя относится:

- Возврат соискателю всех документов к заявлению о приеме на работу. Расходы на возврат несет работодатель. При повреждении или утере документов соискатель вправе потребовать возмещение ущерба (в части расходов на копирование и брошюрование). Однако работодатель не обязан возвратить соискателю его документы в том случае, когда тот отправил их по собственной инициативе (не имея на руках объявления в СМИ о поиске специалиста на рабочее место).

Полезный совет: Если вы документы отправили, оплатив почтовые расходы за их доставку и возврат (приложив конверт с почтовой маркой), то вы, как правило, аккуратно получите их назад.

- Уничтожение заполненной анкеты с личными данными соискателя или стирание этих сведений в компьютере работодателя, если соискатель получил отказ в приеме на работу. Исключение из этой обязанности существует только тогда, когда работодатель имеет оправданный интерес к сохранению этих сведений. Например, в предвидимое время вы хотите вновь претендовать на данное рабочее место и поэтому согласны с сохранением ваших личных данных у потенциального работодателя.

Последствия нарушения обязанностей. Если соискатель на рабочее место или работодатель нарушили названные выше обязанности, то существует право на возмещение ущерба. Хотя на практике. Добиться реализации этого права весьма трудное дело.

Важные законоположения: § 311 Abs.2 BGB, § 241 Abs.2 BGB

Представительская беседа

                  ...как кошка с мышкой

Ваш потенциальный работодатель хотел бы с вами поближе познакомиться. А вы, как соискатель на рабочее место, в свою очередь не горите желанием сообщить о себе все сведения личного характера.

Право работодателя на опрос. В нормальном случае на вопросы работодателя соискатель обязан правдиво отвечать. Однако работодатель свое неуемное любопытство, как в устной форме при беседе, так и в письменном виде с помощью анкеты кадровой службы о приеме на работу, должен иногда обуздать. Это касается информации, которая не имеет непосредственного отношения к выполняемым обязанностям на предлагаемом им рабочем месте, или затрагивает сферу личной жизни соискателя.

Допустимые вопросы в ходе представительской беседы:

• о профессиональной квалификации,
• о трудовой биографии,
• подробности о прежней работе,
• о прохождение действительной военной или альтернативной гражданской службы;
• о существующих хронических заболеваниях, например, аллергии, а также инфекционных, заразных болезнях. Но это только в том случае, когда эти болезни могут представлять опасность для трудового коллектива и производственного процесса;
• об инвалидности (со степенью не менее 50%). Основание: работодатель обязан выполнять установленные законом меры попечения, которые предписаны органами социального обеспечения. При степени инвалидности ниже 50% соискатель может не указывать на нее, если он вполне пригоден к выполнению предусмотренных трудовых обязанностей на рабочем месте;
• о работе или членстве в мнистерстве государственной  безопасности;
• о финансовых долгах и наложении ареста на заработок. В любом случае это только тогда, когда речь идет о рабочем месте, на котором требуектся соблюдать особые отношения доверия (прежде всего, в финансовом отношении). Например, при занятии руководящей должности. Прямой вопрос по поводу наложения ареста на заработок в ходе представительской беседы недопустим. Однако работодатель уже после приема на работу может проявить обоснованный интерес к такой информации, чтобы смочь правильно производить расчеты заработной платы;
• о побочной трудовой деятельности,
• о существующем запрете конкуренции.   

Недопустимые вопросы. Как следует реагировать, когда вам зададают недопустимый вопрос? Ведь вы, в конце концов, хотите получить работу. Поэтому суды признают «право соискателя на ложь». Конечно, исключительно при ответах на недопустимые вопросы.

Впрочем: чаще всего лгут, когда речь идет о размере заработка на последнем месте работы. Правовая практика в этом случае еще не выработала единого мнения. Некоторые суды полагают, что это частное дело соискателя, а сам вопрос работодателя об этом является недопустимым. Другие суды полагают, что этот вопрос таки очень допустим в том случае, когда

- для нового рабочего места нужны сопоставимые знания и навыки или

- или прежний заработок соискатель рассматривает в качестве минимального вознаграждения или

- прежде размер заработка зависел исключительно от результатов работы.

Примерный перечень недопустимых вопросов в ходе представительской беседы:

• о готовности отслужить действительную военную или альтернативную гражданскую службу;
• о религиозной принадлежности (предприятия и организации идеологической направленности такие, как церкви, религиозные школы, служба Каритас и т.п. могут задавать об этом вопрос. Неправильный ответ на вопрос может впоследствии привести к оспориванию работодателем трудового договора);
• о партийной принадлежности (исключение существует для работы в партийной организации или созданном при определенной партии и тесно связанной с ней институте). Например, это может быть редакция партийной газеты в том случае, когда речь идет о приеме на работу редактора. Тогда ее издателя интересует политическая приверженность соискателя, которая непосредственно будет влиять, конечно, на содержание работы редактора.  А вот что касается технического персонала редакции, то на такие вопросы соискатель может не отвечать;
• о семейном положении и семейных планах;
• о предполагаемом вступлении в брак (но в религиозной организации вопрос о повторном вступлении в брак в порядке исключения допустим);
• о желании иметь детей или наоборот о предотвращении беременности;
• о принадлежности к профсоюзной организации;
• о существующей беременности (заисключением того случая, когда речь идет о тяжелой физической работе с подъемом тяжестей. Такая работа категорически противопоказана будущей матери и ее ребенку);
• о свободном времяпровождении (за исключением активности с особым потенциалом общественной опасности);
• о прежней судимости, когда нет конкретной связи с трудовыми отношениями (Исключение: прежняя судимость имеет особое значение для работы. Например, имущественные преступления бухгалтера или наказания за совершение дорожно-транспортных происшествий у водителя автотранспорта. Однако такие наказания не должны указываться в любом случае. Те наказания, которые вычеркнуты из федерального центрального регистра, могут не упоминаться. Вообще говоря, какие проступки и наказания при претендования для какого рабочего места могут иметь значение, следует проверить на основании объективного подхода и масштаба. Работодатель не может произвольно установить, о каких наказаниях следует получить от соискателя подробную информацию. В свою очередь, соискатель обязан проинформировать работодателя, только если в настоящее время, т.е. в период трудоустройства, ведется следствие).

Обязанность наемного работника быть откровенным. При сознательно ложном ответе соискателя на допустимый вопрос работодателя или при нарушении обязанности в части откровенности соискателю впоследствии угрожает оспаривание работодателем трудового договора из-за преднамеренного обмана или даже увольнение в экстраординарном порядке без предупреждения.

...перед приступлением к работе

Если перед вашим приступлением к работе работодатель установит факт обмана, то он может оспорить трудовой договор или уволить в срочном порядке. Кроме того он может доказать, что ему нанесен ущерб из-за лжи (например, расходы на новое объявление о рабочем месте) и привлечь вас к возмещению ущерба.

... после приступления к работе

Если обман выявится позже, то работодатель также может оспорить трудовые отношения или расторгнуть их. Хотя сделать это ему будет сложнее, т.к. вы, в качестве полноправного наемного работника, уже пользуйтесь обширной правовой защитой от увольнения, чем вы не обладали до начала работы. Но если вы через несколько лет достигли на своем рабочем месте надлежащих результатов работы, то работодатель может вас только  упрекнуть в обмане при трудоустройстве, если, конечно, эта ложь еще как-то сказывается на вашей работе.   

Правовые положения:

§ 119 BGB. Оспоримость из-за ошибки

§ 123 BGB. Оспоримость из-за обмана или угрозы

§ 142 BGB. Последствия оспаривания

Расходы по трудоустройству: возможно ли возмещение соответствующих расходов?

Представительская беседа позади. Теперь вы можете отправить счет с соответствующим приложением к нему (например, проездные билеты) возможно вашему будущему работодателю. А что делать, если он откажет оплатить эти расходы?

Когда должны оплачиваться расходы... Даже когда состоялись необязательная представительская беседа, все равно ваш возможный работодатель должен оплатить ее, если он пригласил вас на нее. Это действительно также и в том случае, когда вам в результате откажут в приеме на работу. При этом не требуется заключать особое соглашение. Приглашая вас на представительскую беседу, работодатель тем самым уже по умолчанию перенимает на себя расходы по вашему участию в ней.

Полезный совет: Чтобы избежать разногласий по этому поводу, вы можете при приглашении вас на представительскую беседу как бы невзначай задать вопрос о наиболее удобной возможности добраться до фирмы. Работодатель поймет вас!

...а если нет! Если ваш потенциальный работодатель хотел бы лично познакомиться с вами, но в то же время сэкономить на расходах, связанных с представительской беседой, то он должен своевременно и, прежде всего, недвусмысленно указать на это. Такое указание может даже уже содержаться в объявлении  с предложением о работе. Соглашения между работодателем и наемным работником, согласно которым ограничивается размер расходов или перенимается только определенный их вид, должны предусматриваться по возможности в письменном виде. В сомнительном случае, однако, работодатель должен доказать, что им предусматривалось ограничение расходов или вообще их исключение.

Но если вы появитесь у него без приглашения, то не может быть и речи о возмещении им представительских расходов.

Что оплачивается. Ваш потенциальный работодатель после представительской беседы должен вам возместить ваши связанные с ней необходимые расходы.

Полезный совет: Тщательно сохраняйте все доказательства этих расходов: проездные билеты, квитанции оплаты такси, ресторанные счета, квитанции за парковку, счета на бензозаправке.

Транспортные расходы. Если вы прибыли на представительскую беседу:

- поездом, тогда вам возместят проезд в вагоне второго класса;

- автомашиной, тогда вам возместят расходы согласно паушальной ставке за км пути в служебной командировке (30 центов за км пути). Хотя возможно также возмещение этих расходов так, как если бы вы ехали поездом в вагоне второго класса. При использовании взятого в аренду автомобиля возмещаются, как правило, только расходы согласно паушальной ставке или опять-таки в размере проезда поездом в вагоне второго класса;

- самолетом, тогда расходы не должны вам возмещаться в том случае, когда ваш потенциальный работодатель не предлагал вас воспользоваться авиатранспортом. Исключение допускается, когда речь идет о руководящей должности и/или дальнейшей поездке;

- такси, тогда эти расходы возмещаются только тогда, когда иначе вам пришлось бы потратить несоизмеримо большее время или расходы.

Расходы на питание. На пустой желудок не больно-таки поедешь даже на представительскую беседу, а после нее домой. Поэтому расходы на питание должны быть также возмещены, при этом, как правило, согласно или признанным в налоговом отношении ставкам (6 евро при отсутствии на своем нынешнем рабочем месте более 8 часов, 12 евро – от 14 до 24 часов, 24 евро – более 24 часов), или на основании прилагаемых счетов и квитанций на оплату еды.

Расходы на ночевку. Только когда совершенно невозможно возвратиться домой в тот же день, ваш потенциальный шеф должен вам возместить ночевку в местном отеле среднего класса.

Потеря в заработке. Если вы для участия в представительской беседе должны использовать день трудового отпуска или возникает потеря в заработке, то, значит, вам не повезло. Дело в том, что у вас нет права на его возмещение. Если вы еще работаете у прежнего работодателя, то вы можете потребовать от него предоставления оплачиваемого освобождения от работы для поиска нового рабочего места.   

Расходы, связанные с получением доходов. Равным образом нет шансов возместить расходы на эти цели путем указания их в налоговой декларации (речь идет о расходах на специальную папку для личных документов, копирование трудовой характеристики, изготовление фотографий и т.п.). Конечно, потенциальный работодатель обязан тщательно сохранять выданные ему на руки документы и отправить их вам назад в целости и сохранности, несмотря на возникающие при этом расходы.

Каким образом вы получите свои деньги? Чаще всего возмещение ваших расходов происходит на основании соответствующего отчета о поездке на представительскую беседу. К этому отчету следует приложить копии всех счетов и квитанций, а также расчет километража. 

Если оплата не происходит.  В этом случае пошлите напоминание и установите новый срок для оплаты. Оставьте за собой право предъявить также сумму в судебном порядке (если вы не были избраны в качестве сотрудника). Если потенциальный работодатель упрямится, рассчитайте проценты согласно сроку задержки с уплатой в размере 5% (эту процентную ставку назначает федеральный банк каждые полгода, о чем вам сообщает ваш банк).

Полезный совет: Обратитесь к вашему правовому страхованию. Там вам могут назвать специалиста-адвоката.   

Требование к налогово-финансовму ведомству. Если не удается добиться от потенциального работодателя возмещения расходов, то вам остается только указать их в своей налоговой декларации. Сумму этих расходов можно включить в состав расходов, связанных с получением доходов (Werbungskosten).

Требование к агентству по трудоустройству. Если работодатель не возмещает представительские расходы, то безработные могут получить от агентства по трудоустройству  дотацию.Чтобы избежать трудностей, целесообразно сначала связаться с компктентным сотрудником агентства, т.к. ходатайство о перенятии расходов должно вынужденно последовать до представительской беседы. Возможно эти расходы могут быть переняты только на определенный вид общественного транспорта. Существует также возможность приобрести проездной билет непосредственно через агентство по трудоустройству. Это предлагается особенно тогда, когда стоимость поездки высока, а у вас нет такой суммы денег для покупки проездного билета.  

***

Важные законоположения

§ 629 BGB. Освобождение от работы для поиска рабочего места

§ 670 BGB. Возмещение расходов

§ 45 SGB III. Мероприятия по активизации усилий в части возобновления профессиональной трудовой деятельности.