Основные положения немецкого права по договору подряда

Основные положения немецкого права по договору подряда  

Договора подряда являются неизбежной составной частью трудовых отношений в экономике.

Понятие о договоре подряда на выполнение работ или предоставление услуг (Werkvertrag)

Этот договор описывает типичную трудовую деятельность самостоятельно работающего лица свободной профессии (Freiberufler) или предпринимателя (Unternehmer), который зарегистрировал свою самостоятельную деловую (или профессиональную трудовую) занятость в промысловом ведомстве (Gewerbeamt) или налогово-финансовом ведомстве (Finanzamt) и может предъявить об этом соответствующий документ.

Согласно правовому положению § 84 I 2 HGB самостоятелен в экономическом отношении тот, кто выполняет свою работу в сущности совершенно свободно (т.е. независимо от указаний третьих лиц) и может установить себе рабочее время. При этом федеральный суд по трудовым спорам подразделяет личную независимость еще на несколько категорий: временную, пространственную и предметно-организационную. Эти критерии не обязательно должны одновременно выполняться. Скорее должна происходить ценностная общая оценка. При этом за личную независимость говорит, прежде всего, интеграция в трудовую организацию по оказанию услуги. В этой связи однако необходимо учесть, что уже при работе на расстоянии часто далеко не сразу можно отличить работу на основе трудового договора от свободной трудовой занятости. 

При договоре  подряда предприниматель (или лицо свободной профессии) в качестве исполнителя заказа обязуется к изготовлению обещанного предмета, вещи или вообще определенного результата (Werk), а заказчик (Besteller) – к выплате вознаграждения. При этом в качестве заказчика выступает предприятие или фирма, зарегистрированная в соответствующем реестре торгово-промышленной палаты, а также в налогово-финансовом ведомстве и у носителей всех видов социального страхования. Т.о. обе договорные стороны обязательно являются зарегистрированными юридическими лицами.

О том, что собой представляет договор подряда (Werk­ver­trа­g), какие права и обязанности при нем существуют, урегулировано в кодексе Гражданских законов (Bürgerliches Gesetzbuch, BGB). Согласно § 631 Abs. 1 BGB предметом договора подряда является выполнение работы, изготовление продукта, предоставление услуги, т.е. взятие на себя обязательства обеспечить определенный результат (например, произвести успешный ремонт объекта, предмета или успешно осуществить их транспортировку). Это гарантируется с помощью совокупности определенных правил, законоположений, как и при договоре купли (Kaufvertrag). Но в строительстве типичный договор подряда регулируется правилами, отклоняющимися от установленных законоположениями для договора купли, а именно: Положением о договоре для строительных работ, Часть В  (Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B,) и Общими условиями заключения договора для выполнения строительных работ (Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen). Хотя эти Положения не являются по-существу законом и в правовом отношении не совсем выдержаны, но Федеральная судебная палата тем не менее признает их в качестве обязательных при суждении об общих условиях деловой сделки (AGB), когда стороны в целом договариваются об их использовании. Хотя из-за этого возникают на практике определенные сложности, особенно в отношениях между государственным заказчиком строительных работ и частным их исполнителем.

В договоре подряда должны быть точно и полно описаны все условия результата во избежание недоразумений и возникновения неприятностей. Кроме того, эти условия должны охватывать обязанности сотрудничества договорных сторон, запрет нечестной конкуренции и взаимные информационные обязанности  во избежение трений в ходе выполнения договора. 

При этом область применения права о договоре подряда ограничивается в случаях изготовления строения, а также нематериального объекта (например, выполнения экспертного заключения, разработки компьютерной программы, составления проекта), а также в случаях производства ремонтных работ. Выполнение договора подряда предполагает самостоятельно осуществляемую работу. Предприниматель, взявший на себя договор подряда, организует под собственную ответственность необходимые для достижения обязательного результата действия и оптимальную расстановку трудового персонала.

***

Разграничения договора подряда от других договоров на выполнение работ

Договор подряда следует отграничивать от:

- договора купли (Kaufvertrag) согласно §§ 433 ff. BGB

Согласно § 433 Absatz 1 Satz 1 продавец, который не должен быть по необходимости обязательно предпринимателем, т.е. юридическим лицом, согласно § 14 BGB,  обязуется передать покупателю (который может быть как физическим, так и юридическим лицом, т.е. предприятием) купленную им вещь в его полную собственность. Продавец также не обязуется к тому, чтобы сперва (или только) произвести (изготовить) купленную вещь.  Нужно иметь в виду, однако, что правила о договоре подряда в законоположении §§ 631 ff. BGВ сформулированы подобно тому, как правила о договоре купле в законоположении §§ 433 ff. BGB, и поэтому они применяются соответственно в деловых отношениях между физическими и юридичекими лицами.

- договора подряда на выполнение заказа из материала изготовителя (Werklieferungsvertrag) согласно § 651 BGB

Существенный критерий разграничения между собой договора подряда и договора подряда на выполнение заказа из материала изготовителя содержится в § 651 Satz 1 BGB. Согласно нему договор на выполнение заказа из материала изготовителя может охватывать только лишь движимые вещи (имущество), в то время как договор подряда может относиться как к движимой, так и к недвижимой вещи (имуществу). Кроме того, § 651 Satz 1 BGB определяет, что изготовленная или произведенная движимая вещь (имущество) должна быть обязательно поставлена заказчику. При договоре подряда на выполнение заказа из материала изготовителя из § 651 BGB принципиально находит соответственно применение из § 433 ff. BGB правило о договоре купле.

- договора на оказание услуги (Dienstvertrag) согласно § 611 ff. BGB

Договор на оказание услуги является обобщенным понятием для оформления деловых отношений между физическими и юридическими лицами. Поэтому по существу в более широком плане такой договор охватывает самые разные виды деловых взаимоотношений в экономике и повседневой жизни населения.

В отличие от договора подряда при этом все равно, предоставляется ли эта услуга в индивидуальном порядке самостоятельно (например, лицом свободной профессии или в качестве независимого наемного работника) или несамостоятельно в составе трудового коллектива предприятия, фирмы. Так, физическое лицо может предложить свою рабочую силу для работы на предприятии, фирме, заключив с ними трудовой договор (Arbeitsvertrag); в свою очередь физическое лицо может воспользоваться определенной услугой такого самостоятельно работающего лица как домоуправляющий, собственник квартиры, врач, адвокат, налоговый консультант, страховой агент, маклер и т.п. или воспользоваться услугой такого предприятия, фирмы, как страховая кампания, обучающее учреждение, фирма по уходу за больными и пожилыми людьми, фирма по уборке помещений, фирма по предоставлению телекоммуникационных услуг (телефон, Интернет, почта)  и т.п., заключив с ними соответствующий договор на оказание услуги (Dienstleistungsvertrag). Такой договор может иметь разное название в зависимости от вида предоставляемой услуги, например, Versicherungsvertrag,  Telekommunikationsvertrаg, Unterrichtsvertrаg, Mandatsvertrag mit Rechtsanwalt, Arztvertrag и т.д. и т.п.

В свою очередь предприятие, фирма может обратиться к другому предприятию, фирме за получением услуг такого вида, как страховая кампания, уборка помещений, охрана объектов, обучение профессии, повышение квалификации, аудиторная фирма, фирма по ревизии производственно-хозяйственной деятельности и т.п., заключив с ними договор об услуге.

Принципиальными для заключения договора подряда  (Werkvertrag) имеют положения §§ 631 ff BGB. Этими положениями договор подряда отграничивается от договора на оказание услуги (Dienstvertrag) и трудового договора (как разновидности последнего) - Arbeitsvertrag, которые угрегулированы в §§ 611 ff BGB. Договор подряда является взаимно обязывающим договором (исполнителя заказа (Auftragnehmer) – к изготовлению индивидуальной вещи, предмета, вообще определенного результата - Werk, а заказчика (Auftraggeber) – к  уплате договоренного вознаграждения в качестве платы за выполнение работ - Werklohn). Причем исполнитель работ по договору подряда не обязуется просто к работе, а к определенному ее результату. Решающим обстоятельством для суждения о наличии договора подряда является тот факт, что он ведет к определенному успеху, т.е. с помощью выполненной работы исполнителем заказа создается договоренная вещь. Это может быть физический продукт труда, например, изгтовление вещи из материала заказчика, или получение нематериального результата труда, например, составление эксперного заключения.

Важнейшими признаками для суждения о наличии договора подряда являются следующие предпосылки:

• речь идет об однократной, разовой услуге, а не о долгосрочном поручении, заказе;
• устанавливается, определяется объем вещи и срок ее поставки;
• осуществляется сдача-приемка оговоренной вещи;
• исполнитель заказа несет определенный риск и отвечает за неисполнение заказа;
• исполнитель заказа не предъявляет заказчику типичные результаты труда;
• заказ не выполнялся в прошлом в рамках договора на оказание услуги;
• вознаграждение следует исключительно после сдачи-приемки предъявленной вещи в качестве результата исполнения заказа (сдельная оплата труда, паушальный размер гонорара), а не согласно ставкам почасовой оплаты.

В то же время важнейшими признаками для суждения о наличии договора на оказание услуги являются следующие предпосылки:

• право заказчика на дачу указаний исполнителю,
• включение исполнителя в трудовую организацию заказчика.

Любое лицо подпадает под право на дачу указаний, если он интегрируется в определенную трудовую организацию, иерархию, организационную структуру и подпадает в ней под прямое право начальника давать указания в части содержания, объема и продолжительности работы.

Поэтому исполнитель не может сослаться на возможность выбора

• места выполнения работы,
• срока выполнения работы,
• содержания выполнения работы,
• прочих условий выполнения работы.

Например, сотрудник должен выполнять свои задания в помещении бюро работодателя в твердо установленные временные рамки. 

Если налицо условия для заключения договора на оказание услуги, то недопустимо заключение договора подряда. Договора подряда не могут заключаться прежде всего для того, чтобы выполнять тарифные или установленные законом правовые положения, которые применяются для осуществления служебных отношений, характеризующих договор на оказание услуги и его разновидности - трудовой договор, обходить или преодолевать «узкие места» этих положений.  Из-за этого тогда бы существовала опасность того, что фактически заключаются трудовые отношения.

Договор подряда содержит соглашение изготовить определенную вещь к определенному сроку за установленное вознаграждение. Исполнитель заказа путем заключения договора обязуется заказчику к достижению успешного результата. Таким результатом не может быть оказываемая в течение более или менее длительного времени услуга, например, проведение учебного мероприятия. Другие существенные отличия взаимоотношений пр договоре подряда от служебных отношений договора на оказание услуги состоят в том, что исполнитель заказа по договору подряда изготавливает вещь, как правило, с помощью своих средств и ресурсов, и не получает право на использование рабочего места у заказчика или права на его лабораторию, оборудование и персонал. Согласованное же вознаграждение представляет собой рыночную стоимость вещи, определяемую соответствующим образом, но также и часто может определяться на основе ставок оплаты, положений об оплате труда, которые вообще говоря ориентированы на часовые ставки оплаты труда.

Разграничение между договором на оказание услуги и договором подряда необходимо уже на основании того факта, что право по договору подряда содержит в себе право на гарантию, в то время как договор на оказание услуги может прибегнуть только к общему праву, регламентирующему обстоятельства, препятствующих исполнению обязательств. Необходимость разграничения между трудовым договором и другими договорами на оказание услуг проистекает кроме того  на основании того обстоятельства, что при этом вычленяются для наемного работника многие положения права по договору на оказание услуги, которые однако не могут применяться безо всякого в трудовом договоре. Пример этому можно найти в  § 622 BGB.

В принципе трудовое право вырастает из общего права договора на оказание услуги. Но благодаря многочисленным собственным положениям трудовое право имеет и собственную область применения. Применение для работающих лиц содержащихся в трудовом праве правовых положений имеет при этом решающее экономическое значение.

***

Принципиальные отличия договора подряда от других договоров на выполнение работ

Из рассмотрения сущности договора подряда и важнейших признаков его содержания вытекают пять принципиальных отличий от договора на оказание услуги.

Первое принципиальное отличие договора подряда от договора на оказание услуги заключается в правовом статусе договорных сторон. В договоре подряде – это обязательно юридические лица, а в договоре услуги – это лица любого правового статуса (т.е. как юридические, так и физические).

Как при договоре подряда, та и при договоре на оказание услуги любое лицо (физическое или юридическое, т.е. предприятие) обязуется выплатить вознаграждение и за это получить определенную услугу. Вознаграждение следует только после предоставления услуги. При этом в договоре может быть согласованы частичные вознаграждения (например, ежемесячная выплата заработной платы или жалованья, как при трудовом договоре) или другие правила. При договоре подряда кроме вознаграждения заказчик не производит никаких других выплат налогового и социального характера государственным ведомствам, и это является вторым важным принципиальным отличием договора подряда от договора на оказание услуги. Т.к. при договоре подряда исполнитель заказа является юридическим лицом, то он сам выплачивает все положенные налоговые и страховые отчисления со своего дохода. Аналогичным образом дело обстоит и при договоре на оказание услуги в том случае, когда исполнитель заказа является юридическим лицом. Однако, когда исполнитель заказа является физическим лицом, как это имеет место при трудовом договоре (как одной из разновидности договора услуги), то заказчик (т.е. работодатель) наряду с оплатой услуг исполнителя (т.е. наемного работника  путем выплаты ему заработной платы) обязан уплачивать за него положенную ему по закону долю отчислений на все виды социального страхования, а также может перенять на себя (например, при работе на условиях Mini-Job) также и налоговые платежи.

Третье принципиальное отличие договора подряда от договора на оказание услуги заключается в том, что при договоре подряда предприниматель обязуется достичь успешного результата, а не просто изготовить (произвести) обещанную вещь (предоставить услугу какого-либо вида) для заказчика. Эту вещь поэтому предприниматель обязан предоставить заказчику свободную от вещественных и правовых недостатков согласно §§ 631 Abs. 2, 633 Abs. 1 BGB. При договоре же на оказание услуги согласно § 611 ff. BGB исполнитель обязуется только к одному лишь действию или усилию (которое должно вести, конечно, к успешному результату), но не обязательно к успеху как таковому.  

Например, при договоре о лечении врач обычно обязан только лишь приложить все усилия, чтобы излечить болезнь; при этом не предполагается, что врач хочет обязаться достигнуть успеха, т.к. это просто не всегда возможно, поэтому такой договор является  договором о предоставлении личной услуги.

Другой пример: при косметических операциях не всегда имеется в наличии договор подряда. Только когда категорически было договорено об определенном внешнем виде (лица) в качестве обязательного договорного успеха, такое лечение можно классифицировать как договор подряда.

Точно так же как и при договоре о личной услуге при договоре подряда закон также определяет, что согласно определенной таксе, а за неимением таковой согласно общепринятой цене выплачивается соответствующее вознаграждение (т.е. также и без такового соглашения об этом) за результат данного вида.

Если предмет имеет недостатки (вещественного или правового характера), то при договоре подряда заказчик может предъявить предпринимателю права, обусловленные гарантией (т.е. гарантийные требования, как при договоре купли), и это является четвертым  принципиальным отличием договора подряда от договора на оказание услуги. Конечно, заказчик должен при этом принять во внимание гарантийный срок.

Наконец, пятым принципиальным отличием договора подряда от договора на оказание услуги является то, что исполнитель заказа не включается в трудовую организацию заказчика и не подпадает под его право на дачу указаний.

***

Оформление договора подряда

Договор подряда между двумя деловыми партнерами может быть основан как на устной договоренности, так и составлен в письменной форме. Устная договоренность – и это действительно также и для договоренности по электронной почте – точно так же действительна как и договор в письменном виде. Но так как на практике в спорных случаях устную договоренность трудно доказать в суде, то целесообразно договоренность – четко и ясно - составить в письменной форме для подтверждения отношений заказа и послать ее заказчику. Если заказчик этому не возразит, то это письмо в спорных случаях будет действовать как и договор в письменном виде.

Предложение: если исполнитель заказа сам сделал предложение в письменной форме и клиент (т.е. заказчик) принял это предложение, т.е. он должен подтвердить это по возможности также в письменном виде и тогда этим также заключается договор. Предложение действует в качестве  основы договора и поэтому должно содержат ясные и точные данные ко всем результатам и ценам за них. Другое и прежде всего при крупных заказах всегда стоит воспользоваться лучшей возможностью, а именно, заключать договор в письменном виде.  

Права и обязанности сторон при договоре подряда

Предприниматель имеет право на вознаграждение (плату за выполнение работ по договору подряда). Это право часто оговаривается по умолчанию, т.е. подразумевается. Если отсутствует соответствующая договоренность, то действует т.н. такса или расценка (установление с помощью федерального или земельного права, например, положения о гонораре для архитекторов и инженеров). Обычное вознаграждение определяется согласно тому, что должно было бы уплачено к моменту заключения договора на услуги подобного вида и качества, а также соразмерного объема на месте предоставления услуг согласно общепризнанному  порядку.

Предприниматель обязуется к изготовлению не имеющего недостатков предмета.  

Назначение договора подряда

Договор подряда урегулирован в кодексе Гражданских законов (Bürgerliches Gesetzbuch, §§631 ff). Это означает, что уже устанавливается согласно закону, и поэтому принципиально еще раз не требуется включать в текст договора. Кроме того, могут конечно встречаться дальнейшие допустимые договоренности. Речь идет, прежде всего, о том, что нужно для реализации договора и поэтому должно быть включно в договор.

В интернете всегда можно найти целый ряд типовых текстов договора. Недостаток этих договоров заключается в том, что они естественно никогда не соответствуют конкретному случаю. Т.е. требуется проявить осторожность и рекомендуется тщательно проверить их содержание. Это оносится к обеим договорным сторонам - заказчику и исполнителю заказа. В особо сложных случаях стоит обратиться за советом и в целях проверки текста договора к адвокату.

Договор подряда выполняет двоякую цель. Во-первых, он служит по возможности точному описанию результата (предмета, вещи) и ее сдачи заказчику, а, во-вторых, хотя это и менее важно, служит основой при рассмотрении в суде спорного случая. В большинстве случаев сотрудничество между заказчиком и исполнителем протекает без трений и не вызывает споров. Но если все же возникает спорный случай, то действует правило: чем яснее договоренность, тем больше уверенности, гарантии как на стороне заказчика, так и на строне исполнителя заказа. Причиной большинства спорных случаев является обычно неясная договоренность, а не, как вероятно многие думают, ее не соблюдение. Поэтому часто типовой договор оказывает лишь плохую услугу; лучше исполнителю вместе с заказчиком совместно продумать и четко оформить в письменном виде договоренность и закрепить ее в виде письменного договора.

***

Содержание договора подряда

При этом должны быть учтены следующие моменты:

1.Описание результата (вещи, предмета, проекта и т.п.)

- содержательное описание (например, концепция, целевая группа, типовые условия),

- техническое описание (например, число страниц, прилагаемые эскизы, чертежи, фото),

- результаты исполнителя (вид, объем, качество),

- предварительные и дополнительные результаты заказчика (например, информация, которую должен получить исполнитель в свое распоряжение, технические подготовительные работы  или персональная помощь);

- возможно расписание во времени этапов работ (со сроками сдачи и приемки, если должны предъявляться дополнительные результаты).

Т.к. несмотря на все предварительные размышления и планирование ситуация может обернуться таким образом, что изготовление предмета объективно оказывается невозможным, то такой случай следует предусмотреть в договоре с помощью, например, следующей формулировки:.

«Если оказывается, что изготовление описанного предмета в любом случае невозможно, то договорные стороны обязуются изменить договор таким образом, чтобы заказчик предмета по возможности с использованием уже имеющихся в наличии частичных результатов заново определяет, а исполнитель заказа заново предоставляет предмет. Исполнитель немедленно сообщает заказчику, когда для этого появятся в наличии соответствующие результаты, о том, что для изготовления предмета существует в налчии объективная невозможность. При этом договорные положения первоначально заключенного договора действуют также и для измененного его содержания. Если объем работ для изготовления заново определенного предмета в сравнении с первоначально запланированным должен быть превышен, то исполнитель заказа за дополнительные работы получает дополнительно соразмерное вознаграждение».

2.Срок поставки

Договор подряда должен содержать точный срок сдачи предмета заказчику. Если, при крупных заказах,

предусмотрена сдача промежуточных результатов, то и для этого  также рекомендуется установить точные сроки сдачи. Наряду со сроком поставки самого предмета заказа могут быть также оговорены устанавливаемые сроки, которые служат заказчику в качестве информации о состоянии работ над заказом. 

3.Форма поставки

Здесь имеются много различных возможностей для договоренности о том, как и в каком виде следует предъявлять предмет заказа (например, если речь идет о программном обеспечении, то в виде электронного приложения - E-Mail-Anhang, на техническом носителе CD-ROM, на бумаге в распечатанном виде и т.п.).

4.Размер вознаграждения с учетом налога на добавленную стоимость

Наряду с размером вознаграждения должны быть указаны все особые надбавки, которые не содержатся в нем. Это может быть, к примеру, оплата расходов на служебную командировку или транспортных расходов, плата за изучение архивов, расходы на материалы, на особые нужды (например, когда заказчик назначает несколько сроков для обсуждения промежуточных результатов в качестве оговоренных в договоре) и за дополнительные результаты. Т.о. следует точно договорится с заказчиком о том, какие результаты включаются в вознаграждение и какие расходы он дополнительно перенимает на себя и в каком размере.

В случае гонорара: согласно закону гонорар выплачивается в течение 30 дней после сдачи предмета. Путем выплаты гонорара заказчик приобретает в свою собственность договоренный с исполнителем предмет заказа.

5.Сметная стоимость

Составление предварительной сметы расходов не должно оплачиваться, в случае если не договорено нечто другое.

6.Условия платежа

При крупных заказах рекомендуется договариваться об авансовых платежах, устанавливая для этого размер и точные сроки. Авансовые платежи могут быть привязаны к срокам сдачи промежуточных результатов; другая возможность: например, вначале уплата первой трети стоимости заказа, затем  после истечения половины срока исполнения заказа – второй трети стоимости и, наконец, после сдачи готового предмета- последней трети стоимости заказа. 

7.Приемка результата

Принципиально: При договоре подряда результат должен быть принят заказчиком с уплатой вознаграждения за него. Если речь идет о гонораре, то он согласно закону выплачивается в течение 30 дней после приемки результата. Важно договориться о сроке приемки результата, т.к. он совсем не обязательно связан со сроком сдачи.   Целесообразно договориться в письменном виде о приемке результате с твердым сроком и включить его в договор подряда.

Если результат (предмет, вещь) не имеет объективных недостатков, то заказчик обязан произвести его приемку. Это также действительно и тогда, когда предмет имеет несущественные дефекты. До их устранения заказчик может выплатить часть вознаграждения (максимально третью часть оговоренной за устранение недостатков суммы). Заказчик может только тогда отказать от премки результата, если он указывает на серьезные недостатки и отклонение о условий заказа.  При этом заказчик должен установить исполнителю заказа возможность их устранения в течение определенного срока.

Заказчик не может отказаться от приемки результата, если не требуется устранение недостатков или снижения размера вознаграждения в том случае, когда ему просто «не нравится». Т.е. вопросы вкуса не не могут играть какую-то роль.

8.Отказ заказчиком от договора

Заказчик может расторгнуть договор подряда, но в этом случае он должен выплатить полный размер вознаграждения с учетом сэкономленных исполнителем заказа расходов. В §649 BGB указывается: «Заказчик может в любое время расторгнуть договор подряда до исполнения заказа. Если заказчик расторгает договор, то исполнитель заказа имеет право потребовать от него договоренное вознаграждение; однако он должен также считаться с тем, что вследствие прекращения договора он экономит на расходах или иным образом использует свою рабочую силу или, наоборот, злонамеренно теряет свой заработок».

9.Учет использования результата договора (договоров на авторское право)

Принципиально действует, что авторство на результат и тем самым авторское право не может быть уступлено третьему лицу. Но автор (субъект авторского права) может уступить заказчику все или только в избирательном порядке права, связанные с использованием – применением результата. Т.к. заказчик вместе с выплатой вознаграждения приобретает результат (предмет, вещь, произведение) в свою собственность, то следует точно договориться в договоре, какие права на использование ему уступаются.

Юридически действует: «Права использования, которые непосредственно не вытекают из существа договора, не могут быть уступлены. ... передача прав на использование по умолчанию принципиально исключена согласно авторскому праву».

Все те вопросы, которые должны быть прояснены в связи с правами на использование результата, зависят, конечно, от вида результата. При заключении договора подряда должны быть установлены:

- для какого объема использования (простого или исключительного, временного, пространственного или вещественно ограниченного права пользования) и какие конкретно права пользования передаются заказчику;

- может ли заказчик передать их третьему лицу,

- за какое использование следует какое вознаграждение.

Может быть целесообразно установить в договоре подряда, какие права пользования не передаются, и указать на то, что для применения этих прав пользования требуется договоренность. Тем самым может быть выплачено и дальнейшее вознаграждение, если того требует автор. Так, в области культуры, например, в музеях, имеется много сотрудников, которые не знакомы с правами пользования и полагают, что если они один раз оплатили произведение, то они могут его использовать, как они того желают.

Некоторые заказчики хотели бы иметь возможность передавать решительно все права пользования, конечно, без оплачивания их соответственно. Тогда это должно быть указано следующим образом в договоре подряда: «Исполнитель заказа передает все права на результат (предмет, вещь, произведение) исключительным образом заказчику».

Несколько замечаний к вопросу охраны авторского права.

Защищаемыми являются произведения личного творчества. Не защищаемыми являются идеи, фактическое содержание произведения и техника его исполнения. Согласно § 13UrhG автор имеет право  на присвоение имени произведению. Он может определить, снабдить ли произведение подписью автора и какое имя при этом использовать». Произведение не может быть изменено без согласия автора.      

10. Другие составные части договора подряда, с которыми должен считаться заказчик

Мнимая деловая самостоятельность: Заказчик указывает на то, что исполнитель заказа не подпадает под действие его указаний, не работает в его служебных помещениях, в период своей работы может полностью распоряжаться своим  временем, в профессиональном отношении является полностью самостоятельным, т.е. что исполнитель заказа не состоит с заказчиком ни в трудовых отношениях, ни в отношениях, подобных трудовым. Кроме того, некоторые заказчики требуют, чтобы исполнитель должен немедленно сообщить, когда он попадает в экономическую зависимость от поступлений из договора подряда. Критериями мнимой деловой самостоятельности установлены инструкциями местных торгово-промышленных палат.

Налоги и отчисления на социальное страхование: Заказчик указывает на то, что исполнитель заказа должен сам уплачивать налоги и отчисления на социальное страхование.

Действует по умолчанию (т.е. само сабой подразумевается): Исполнитель заказа обязуется сохранять в тайне ставшие известные во время выполнения договора ему коммерческие и производственные секреты заказчика.

11.Гарантия

Если предмет имеет недостатки (вещественного или правового характера), то заказчик может предъявить предпринимателю права, обусловленные гарантией (т.е. гарантийные требования). Конечно, заказчик должен при этом принять во внимание гарантийный срок.

а) Понятие недостатка: вещь тогда имеет недостатки (т.е. является дефектной), когда она

• не имеет качества, согласованного между заказчиком вещи и ее изготовителем;
• не пригодна к предусмотренному в договоре подряда применению;
• не  пригодна для обычного прменения и выказывает качество, которое у вещи подобного рода необычно и не может быть ожидаемым заказчиком у вещи подобного рода;
• была изготовлена по-другому, чем заказанный предмет или предмет с незначительными недостатками.  

б) Права заказчика

Притязания и права заказчика соответствуют правам покупателя. Заказчик согласно § 635 BGB может потребовать дополнительного выполнения работ (для устранения недостатков или изготовления вещи заново). Конечно, предприниматель может при этом, по-другому, чем при праве покупателя, сам выбрать, устранить ли в изготовленной вещи недостатки или изготовить ее заново.  

Заказчик согласно § 637 BGB может принципиально также сам устранить недостатки и тогда потребовать от предпринимателя возместить на это его расходы. Конечно, тогда предполагается, что заказчик устанавливает предпринимателю срок дополнительного выполнения работ и при этом, конечно, не соблюдается согласованный в договоре первоначальный срок выполнения работ. Однако при определенных обстоятельствах такое установление срока может оказаться излишним. Например, тогда, когда предприниматель отказывается от дополнительного выполнения работ, поскольку они назначены ошибочно или на самом деле не нужны заказчику. Если заказчик сам устраняет недостатки, то он может потребовать от предпринимателя предоплату своих расходов. Но заказчик не может сам устранить недостатки тогда, когда предприниматель отказался от дополнительного выполнения работ, потому что они вызывают несоразмерные расходы.

У заказчика имеется возможность отозвать договор подряда (согласно §§ 636, 323 и 326 абз. 5 BGB) или уменьшить согласованную цену (согласно § 638 BGB). Однако это действует только тогда, когда он прежде установил предпринимателю соразмерный срок дополнительного выполнения работ, а тот не произвел их в течение этого срока. Установление срока излишне, если предприниматель отказался от дополнительного выполнения работ в связи с ошибочностью их назначения или ненужностью для заказчика.

Наряду с этим или вместо этого заказчик может иметь еще по отношению к предпринимателю притязания на возмещение ущерба (согласно §§ 636, 280, 281, 283 и 311a.) или возмещение сопоставимых расходов (согласно § 284 BGB). Предполагается при этом, что он установил предпринимателю соразмерный срок для дополнительного выполнения работ, а тот не уложился в этот срок (исключение: когда установление срока было излишним, или уже при заключении договора существовали определенные затруднения к получению требуемого результата, или недостатки оказались существенными. Последнее может быть тогда, когда предприниматель при выполнении работ допустил грубую небрежность. Причем правопритязание на возмещение ущерба может быть в стоимостном выражении даже выше, чем вознаграждение за вещь).

в) Гарантийный срок

Гарантийный срок составляет, как и в праве купли, обычно два года с момента взятия  (получения) предмета, вещи, другого результата. Взятие предмета соответствует тому моменту, когда заказчик принимает его от исполнителя и акцептирует его в качестве полностью соответствующему договору. Если заказчик берет предмет несмотря на знание о его недостатках, то он теряет свое право на гарантию относительно этих недостатков. В строительстве гарантийный срок составляет 5 лет с момента приема строения. Регулярное истечение давности составляет три года, если речь идет о нематериальном результате работы, например, строительном проекте, в котором предприниматель нечестно умолчал о недостатках. Гарантийный срок начинается с окончания того года, в котором возникает право на гарантию и заказчик получил знания об обоснованных обстоятельствах выполнения заказа и личности его исполнителя. Регулярное истечение давности в случаях пятилетного гарантийного срока при строительных работах наступает однако не до истечения настоящего срока.